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每經(jīng)記者 周洲 發(fā)自廣州

日前公布的上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單涉及89個大類，419個中類，1069個小類，共190條管理措施，外界認(rèn)為開放程度不如預(yù)期，吸引力不足。

商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽10月17日說，負(fù)面清單將會根據(jù)外商投資法律法規(guī)和自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展需要適時進(jìn)行調(diào)整，這樣的開放程度已經(jīng)很高，前所未有。

全國政協(xié)委員、段和段律師事務(wù)所管理合伙人段祺華在接受《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者專訪時表示，上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單主要是根據(jù)2011版 《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中限制類和禁止類目錄而設(shè)定。值得注意的是，未來負(fù)面清單的縮小須與國家安全審查制度的完善相聯(lián)系，并建議設(shè)置報復(fù)清單。

需完善國家安全審查制度/

9月27日，國務(wù)院公布了上海自貿(mào)區(qū)總體方案，明確提出“完善國家安全審查制度”。

段祺華表示，上海自貿(mào)區(qū)提出完善國家安全審查制度的意義不僅停留在其本身，而是為整個中國內(nèi)地探索深化改革發(fā)展的新路徑。在試驗區(qū)試點開展涉及外資的國家安全審查，構(gòu)建安全高效的開放型經(jīng)濟(jì)體系，在總結(jié)試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，逐步形成與國際接軌的外商投資管理制度。

之前，我國外資準(zhǔn)入實行普遍性審查制度，而上海自貿(mào)區(qū)實行備案制。“這對于我國目前的安全審查制度提出了挑戰(zhàn)，國家安全是一個不確定的概念，因此自貿(mào)區(qū)內(nèi)乃至全國對于國家安全的審查，不能依靠一成不變的法律條文的規(guī)定，而應(yīng)該按照國家安全本身的特性，通過概括性的規(guī)范和個案的分析來進(jìn)行。”段祺華說。

由美國主導(dǎo)的新自由貿(mào)易規(guī)則中，最為核心的是準(zhǔn)入前國民待遇原則和負(fù)面清單原則。我國對外資的管理一直采用的是 《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》模式，目錄中列出了我國鼓勵、限制、禁止外商進(jìn)入的行業(yè)。

段祺華表示，負(fù)面清單是上海自貿(mào)區(qū)試行的一大亮點，事實上是在限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄以及禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄的基礎(chǔ)上制定的，但做了進(jìn)一步的開放。

他認(rèn)為，由于上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行的一系列新措施，例如負(fù)面清單管理、備案制、一定程度的投資自由轉(zhuǎn)移等，而國家安全審查制度已不適應(yīng)新形勢的需求，因此從監(jiān)管上需要完善國家安全審查制度。

審查制度不是否認(rèn)外資作用/

據(jù)段祺華介紹，目前，國家安全審查主要是針對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)過程中所涉及的國家安全問題，對于外國投資者直接投資過程中所涉及的安全審查制度并無明確規(guī)定。

此外，我國雖然已經(jīng)設(shè)立了國家安全審查，但自2011年2月國務(wù)院通知頒布以來其執(zhí)行力度不夠，審查案件標(biāo)準(zhǔn)偏概念化，細(xì)則及實施條例并未配套，牽頭部門為商務(wù)部及發(fā)改委，其余聯(lián)席部門則根據(jù)報審案件需要再抽調(diào)，而非抽調(diào)各部委專門人員與商務(wù)部及發(fā)改委一起組成跨部門常設(shè)性機(jī)構(gòu)，因此無法與美國的外國投資委員會 （CFIUS）從實質(zhì)上做到對等。

隨著上海自貿(mào)區(qū)的設(shè)立，相信會有越來越多的外國投資者進(jìn)入中國。

盡管關(guān)于如何 “完善國家安全審查制度”的細(xì)則尚未出臺，段祺華建議有關(guān)部門在制定 “完善國家安全審查制度”細(xì)則時，注重提高我國安全審查機(jī)構(gòu)層次，加強(qiáng)其操作性。“比如加大力度落實國內(nèi)跨部委對外商投資的國家安全審查機(jī)構(gòu)，與美國CFIUS等發(fā)達(dá)國家對外商投資的國家安全審查委員會職能對等，根據(jù)國家軍事、經(jīng)濟(jì)安全等方面的細(xì)則就投資項目進(jìn)行審查，該等審查委員會的常設(shè)機(jī)構(gòu)應(yīng)涉及盡量多的部門，擴(kuò)大影響力之余，能做到抽調(diào)各部門人員增設(shè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，切實保證該等國家安全審查機(jī)制能夠被貫徹落實。”

他還建議以CFIUS審查范圍為參照，擴(kuò)大我國安全審查范圍，以2011年國務(wù)院頒布通知中所述的“軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)”為準(zhǔn)繩，如外商投資指導(dǎo)目錄那樣羅列出具體的需報審行業(yè)，如通信行業(yè)、民用飛行行業(yè)等，盡量擴(kuò)大報審范圍并規(guī)定可主動依職權(quán)審查的情形。

此外，段祺華提出該盡早組織報復(fù)清單。通過多部門排摸，對外商投資企業(yè)尤其是觸及審查標(biāo)準(zhǔn)的外商投資項目列出一份備案清單，其中尤應(yīng)對具有軍工背景及其他影響我國安全的外資公司名單作出重點標(biāo)注，并建立資料庫，對每個行業(yè)每個涉及金額巨大或涉及敏感行業(yè)的項目進(jìn)行羅列。

通過上述外商投資項目備案清單及重點標(biāo)注，在CFIUS或其他發(fā)達(dá)國家否決我國企業(yè)投資項目的時候，以同樣理由依職權(quán)主動對重點標(biāo)注在外商投資項目備案清單中的相關(guān)企業(yè)進(jìn)行審查，有準(zhǔn)備地、及時地以類同的理由否決該等公司在我國的投資項目，以攻為守，以此威懾不公平或莫須有的直投項目被審查否決情形。

段祺華也特別指出，國家安全審查制度本身不是要否認(rèn)外資的作用、阻礙外資的進(jìn)入或者是為保護(hù)主義尋找制度借口，而是要維護(hù)好一個度，即維護(hù)對外開放與國家安全之間的平衡，應(yīng)注意避免政治性因素對國家安全審查的過多干預(yù)，使國家安全審查制度淪為保護(hù)主義工具。